^{Las leyes consuetudinarias existentes en la Edad Media constituyeron uno de los mayores tesoros legislativos de todos los tiempos. Fueron el resultado de una de las mayores catástrofes de la Historia: las invasiones de los bárbaros en Europa durante los siglos IX y X. Eso prueba que cuando el hombre es recto y procura servir de todo corazón a Dios, a pesar de los inconvenientes, de las desventajas y desgracias que le puedan sobrevenir, acaba haciendo maravillas.}

^{Plinio Corrêa de Oliveira}

^{El asunto a ser tratado se enuncia de la siguiente manera: leyes de los feudos, de los municipios, de las corporaciones y del reino.}

^{La legisladora por excelencia es la Iglesia Católica}

Para tratar de este tema estamos obligados a reunir ciertas nociones generales a respecto de diversos puntos de la doctrina y del Derecho de la Edad Media, porque la sociedad medieval es mucho más compleja que la contemporánea.

La complejidad de la ley medieval tiene como punto de partida la noción de que el verdadero soberano de un reino no es el señor feudal, ni el rey, ni el emperador, sino el derecho cuyo origen es divino. Esta concepción de Dios como Autor de la ley natural y fuente de todo derecho es diametralmente opuesta a la noción moderna de la ley vigente en nuestros días, donde el Estado representado por una asamblea elabora las leyes y su voluntad es soberana.

En la Edad Media no se llegó a formar una idea muy exacta de lo que era el Estado, pero sí del derecho, fundamentado en la ley natural, o sea: Dios creó el mundo, y del orden natural de las cosas, la inteligencia humana puede deducir la existencia de determinadas reglas que emanan de la voluntad de Dios.

Sin embargo, como la inteligencia humana es susceptible a la equivocación en el conocimiento de estas reglas, el Creador las reveló, haciéndolas constar en el Decálogo. Esta es la Ley de las leyes, a la cual están sometidos todos los países del mundo y ningún rey las puede revocar.

Ahora bien, como la interpretación de la Ley divina corresponde infaliblemente a la Iglesia; la ley básica de toda la Cristiandad es aquella de la cual la Iglesia tiene el depósito, siendo incumbida de enseñarla, preservarla de las falsas interpretaciones y de imponer, por medio de penas, su cumplimiento. De esta manera el arca, la guardiana, la maestra, la depositaria de la ley y, por lo tanto, la legisladora por excelencia de todas las naciones católicas, acaba siendo la Iglesia.

De momento vamos a ocuparnos detenidamente del Derecho Consuetudinario, por ser lo más importante e interesante.

^{Cuando el hombre es recto y procura servir a Dios, hace maravillas}

Sin entrar en digresiones de carácter jurídico, simplificando un poco, podemos decir que en la estructura del Estado moderno todo hombre es considerado libre. Posee la libertad de hacer aquello que bien entiende, y sólo tiene dos límites: Por una parte, los límites establecidos por su propia voluntad. Cuando hace un contrato y libremente se obliga a una determinada cosa, no puede violar aquello a lo que se ha obligado. Pero después hay también un vínculo que se impone a los hombres, y es el de la ley. Es una orden promulgada por el poder competente, capaz de imponerse a la voluntad de los ciudadanos, lo quieran o no.

Como en el derecho moderno, sólo el Estado hace la ley, llegamos a la conclusión de que, en ciertos contratos, libremente aceptados, nadie está sujeto a otra norma, a no ser la establecida por el Estado.

En la Edad Media, apareció un tipo diferente de ley, que es en mi opinión la mayor originalidad del Derecho medieval: La ley consuetudinaria. Consuetudo, en latín quiere decir costumbre. La ley consuetudinaria es la ley de la costumbre. Para comprender cómo nació este tipo de ley, tenemos que estudiar las condiciones jurídicas y políticas de la Edad Media.

Las leyes consuetudinarias que constituyeron uno de los mayores tesoros legislativos de todos los tiempos, fueron para la Edad Media el resultado de una catástrofe inmensa, de las más terribles de la Historia. Es la prueba de cuánto es verdad que cuando el hombre es recto y procura servir a Dios de todo corazón, a pesar de los inconvenientes, de las desventajas y desgracias que le puedan sobrevenir, acaba haciendo maravillas.

Coronación de Carlomagno por el Papa León II

El Imperio de Carlomagno fue organizado a la manera del Imperio Romano, en el cual la organización del Estado era parecida con la del Estado moderno, o sea, el emperador encarnaba el Estado, todo el mundo era obligado a obedecer y sólo él tenía el derecho de hacer leyes. El Imperio de Carlomagno se basaba en este presupuesto.

Pero cuando Carlomagno murió, e incluso antes, en los últimos años de su existencia, una sombra de tristeza se proyectó sobre sus dominios: eran las segundas invasiones de los bárbaros que destrozaron completamente el Imperio Romano.

^{Hordas de bárbaros que molieron Europa}

En efecto, durante los siglos IX y X Europa fue literalmente devastada por los bárbaros en todos los sentidos. Por un lado, las incursiones de los húngaros —remotos descendientes de los hunos— que en corceles pequeños y veloces llegaron a penetrar en Alemania, arrasaron el Norte de Italia, atravesaron Austria, la montañosa Suiza, y alcanzaron el corazón de Francia, hasta Champagne.

Por otro lado, los normandos, oriundos de Escandinavia, penetrando por los ríos, quemaban, saqueaban y devastaban todo cuanto encontraban en su camino, y cuya capacidad de navegación era tal que acabaron por invadir Constantinopla, dando la vuelta a todo el Mediterráneo. Ahí se ve bien la ferocidad de este pueblo.

Después, un pueblo que desapareció, los ávaros. Por último, los sarracenos que entraban por los Pirineos, por el Sur de Francia, y se adentraban en Italia.

Así, invasiones de pueblos hostiles entre sí, venidos de todos los lados, literalmente devastaron Europa. No se trataba de ejércitos regulares que avanzaban en orden, sino de hordas bárbaras incapaces de establecer una estrategia única de invasión, vagaban sin itinerario definido, no para conquistar un país, sino solamente para devastar las regiones por donde pasaban, sin ningún deseo de regresar ni de fijarse, ni tampoco de encontrar un lugar para residir; su deseo era el pillaje e ir viviendo conforme los medios lo permitieran, y si no fuesen expulsados.

Acuarela representando la ciudad de París en la Edad Media

Pongámonos en la posición de un rey que esté sitiado en París, por ejemplo. No tiene ninguno de los medios de comunicación modernos y sólo tiene conocimiento de los hechos por medio de mensajeros que vienen a caballo para darle información. Sin embargo, esos mensajeros raramente llegan, porque los caminos están obstruidos por bárbaros que los interceptan. Con ello, las otras ciudades del reino desaniman de mandar noticias al rey, incluso porque él está preocupado en defender su propia capital, y no puede establecer un programa de defensa para otras regiones. Si el monarca pudiera decir: “Mi reino va a ser atacado por tal punto; entonces voy a mandar a mis tropas para ofrecer resistencia”, tendría sentido. Pero un reino acometido por todas partes, quebrantado, molido en todos los sentidos, sin que pueda mandar sus tropas para salvar lo poco que se pueda. En esta situación, la única actitud posible es el “sálvese quien pueda”.

^{Nace el feudalismo}

Castillo de Coca, España

Europa comienza entonces a erigir castillos. En cada lugar un propietario de tierras construye una fortaleza, y en la inminencia de la invasión, acoge dentro de ella a sus servidores, a las poblaciones libres de los alrededores con sus ganados, el trigo, el vino que pueda disponer, y allí resiste todo el tempo que pueda.

Por un fenómeno natural, cada propietario comenzó a imponer su autoridad a la manera de un pequeño rey local. Nacía así el feudalismo.

Tengo deseos de sonreír cuando veo que un historiador escribe estas páginas clásicas: “En la época del oscurantismo de la Edad Media, los reyes carolingios decadentes no supieron mantener en sus trémulas manos el cetro de Carlomagno, ni su espíritu embrutecido consiguió discernir el pensamiento del gran fundador del Imperio, de manera que se conservara la unidad…”. Yo quisiera saber lo que uno solo de esos cuentistas, sitiado en la capital de un reino, en esas condiciones, haría del cetro de Carlomagno. Probablemente huiría, abandonando todo por el camino… En cuanto a la unidad, ni pensaría en ella.

Forzosamente las cosas sucedieron como tenían que suceder ante las brutales circunstancias impuestas.

Esa situación duró cerca de doscientos años, durante los cuales las personas compraban, vendían… en fin, establecían todo tipo de relaciones de cuño jurídico. Como es natural, con el paso del tiempo, esa vida jurídica fue sufriendo el impulso de las nuevas circunstancias. Ningún país permanece dos siglos con sus leyes intactas. ¿De qué modo se fueron organizando esas leyes?

En cada lugar la costumbre fue alterando la ley primitiva existente. Para enfrentar los nuevos problemas se fueron creando nuevos derechos y obligaciones y perfeccionándose nuevas fórmulas procesales. Terminadas las invasiones, Europa quedó repleta de castillos y de barones que hicieron de cada feudo un pequeño Estado, dentro del cual estaban en vigor leyes enteramente características, surgidas con el sabor de las cosas que nacen de la realidad. No era la ley elaborada, como se hace hoy, por un hombre que no tiene nada que ver con las actividades a ser legisladas. La ley era hecha por hombres especializados en el ejercicio de aquellas actividades, que iban adaptando las reglas en la medida en la que la costumbre iba cambiando, sazonándolas en contacto con la realidad. Ese fue el nacimiento del derecho consuetudinario.

^{Leyes consuetudinarias}

Castillo de la Aljafería – Zaragoza, España

Durante ese tiempo ¿Qué fue de aquello que designamos como Estado? Llamaríamos Estado al rey. Y de hecho el rey era el Estado. Si Luis XIV hubiera dicho en aquella época, la famosa frase que se le atribuye —y que parece que no dijo— “L‘Etat c´est moi – El Estado soy yo”, habría afirmado una banalidad, porque todo el mundo sabía que el único poder que representaba el Estado era el rey. Y ¿qué hacía el rey? Durante todos esos siglos de invasión había decretos reales. Pero estos solo trataban al respecto de privilegios a favor de una iglesia, de un barón, privilegios al respecto de la organización de la vida de un determinado grupo de burgueses. Eran cosas muy pequeñas, en general concesiones de privilegios locales.

Por ejemplo, no consta, en el Derecho francés de esta época, una sola ley de carácter general, que se refiera a todo el territorio nacional. Sólo eran casos individuales.

Lo que se dice sobre el derecho francés, es mucho más comprensible en relación al derecho español. Imagínense durante los siete siglos de Reconquista, los guerreros cristianos van reconquistando palmo a palmo la Península Ibérica casi completamente perdida; mientras tanto, fueron haciendo leyes. Luchaban y en retaguardia las costumbres se iban convirtiendo en leyes. Y así, toda Europa se llenó de costumbres, inclusive de costumbres muy hermosas, como en Portugal, que alcanzó en sus leyes una de sus manifestaciones más interesantes.

En cada lugar se constituyó por fuerza de la costumbre una amalgama de diferentes leyes establecidas. Esa amalgama de leyes, ya consuetudinaria en sí, fue siendo alterada por la transformación de las costumbres a lo largo de los siglos durante la Edad Media. Pero hubo algo curioso: dentro de esas leyes hechas en cada región, en cada lugar, el estilo de las relaciones entre los hombres fue teniendo una ley propia.

Por ejemplo, aquellos que trabajaban el cuero. Los negociantes de cuero tenían entre sí ciertos problemas comunes: relaciones de competencias, de apoyo, etc. Por otro lado, también se relacionaban con los clientes. Como había toda una serie de cuestiones que sólo les interesaban a los comerciantes de cuero y el Estado no hacía leyes para ellos, acababan elaborando leyes por sí mismos, que sólo valían para el gremio. Por ejemplo, una ley muy común para varios ramos de negocios en la Edad Media era que, cuando un cliente no le pagaba a un comerciante, todos los otros negociantes de la rama no le volvían a vender sus mercancías hasta que decidiera pagar. Esto indica muy bien el espíritu de clase que se formaba entre ellos.

Entonces, de dentro de esas pequeñas unidades comenzaron a aparecer leyes consuetudinarias para los diferentes grupos sociales. Así tenemos leyes que vigoran solo para determinada iglesia y tierras vecinas; leyes únicamente para los clérigos, nobles o burgueses de un lugar determinado; leyes únicamente para determinados oficios, y, por fin, leyes válidas únicamente para una determinada porción de feudo.

^{El Derecho Romano}

Se habla tanto de democracia, pero la democracia verdadera es aquella en la cual el hombre legisla solo sobre aquello que él entiende, sin ser por medio de un legislador, sino directamente, contribuyendo a formar la costumbre y entregando la reglamentación de ésta a la vida social.

A partir del siglo XII comienza a aparecer el estudio del derecho romano en las facultades europeas y, consecuentemente, un tipo de organización en la cual no hay casi costumbres y la ley es elaborada por el propio Estado. Y se comenzó a aplicar el derecho romano en los juicios, y el pueblo de tal modo rechazó que, en el sur de Francia, por ejemplo, hubo reacciones violentas.

El derecho romano acabó entrando allí, pero en el norte no penetró. Entonces Francia se dividió en dos zonas: las de derecho consuetudinario no escrito, porque esas costumbres no habían nacido de un documento escrito; y, por otro lado, la zona del derecho escrito, que era el Derecho Romano. Pero lo curioso es que el derecho romano entró también como una costumbre. No hubo un solo rey que no pusiera en vigor el derecho romano. Simplemente comenzaron a aplicarlo porque les pareció bonito.

La costumbre así conceptuada se puede definir de la siguiente manera: es un uso jurídico, o sea, que produce fuerza de derecho, de formación espontánea —no se hicieron estadísticas, ni hubo una escuela de sociología y política que dijese la última palabra— y aceptado por todo un grupo social interesado, y que sólo entraba en vigor para dicho grupo.

¿Cuáles eran los requisitos para que una costumbre exista? Primer requisito: es necesario que sean actos repetidos. Realmente, no existe una costumbre si no hay repetición. ¿Repetidos durante cuánto tiempo? Fijaron un límite, necesariamente arbitrario, porque no hay un límite fijo para esas cosas, determinaron un límite de unos cuarenta años. Pero las costumbres buenas eran costumbres que se fortalecían desde tiempos inmemorables, y se respetaba cuando se decía: “Esta costumbre viene de tiempos inmemorables”.

Otro requisito es que esos actos sean públicos. Claro que la costumbre concerniente a actos no públicos no puede prevalecer como ley. El tercer requisito es que los actos sean pacíficos. Se entendía como actos pacíficos aquellos que no habían tenido origen violento y se practicaban sin ninguna contradicción seria.

Se habla tanto de democracia, pero la democracia verdadera es aquella en la cual el hombre legisla solo sobre aquello que él entiende, sin ser por medio de un legislador, sino directamente, contribuyendo a formar la costumbre y entregando la reglamentación de ésta a la vida social. Eso es inmensamente más auténtico, tiene mucho más sabor de realidad que cualquier otra cosa.

^{Dos extremos hostiles}

Después de haber estudiado la asombrosa elasticidad de las costumbres, comprendemos bien cuánta estupidez hay en afirmar que la Edad Media fue un período de tiranía, en el cual el hombre era un verdadero esclavo.

Hay una cosa muy curiosa que la Historia comprueba continuamente: el demonio es el padre de la mentira; siempre que promete al hombre algo, podemos estar seguros de que no lo va a dar. Y su programa ya está enunciado en la mentira: eso es justo lo que no va a dar.

Adán y Eva son expulsados del Paraíso. Mueso del Prado, España

Adán y Eva tuvieron un oscurecimiento de la inteligencia pavoroso como consecuencia del pecado original. Decadencias internas de todo orden. Y perdieron el Cielo. ¿Qué hay de más diferente, en ese proceso de decadencia y en esa marcha hacia el infierno, que la promesa del demonio: “Seréis como Dios”? Fue justamente lo que no sucedió.

El hombre tenía libertad, pero el demonio quiso robarla prometiendo libertad. Vimos el margen enorme de libertad de los grupos sociales de la Edad Media. Sin embargo ¡cómo el demonio robó a la humanidad la libertad, en las revoluciones sucesivas que nos conducen al totalitarismo!

Es interesante comparar los dos eslabones extremos de la cadena: de un lado, una sociedad que vive de respiración consuetudinaria; y en el otro extremo, la sociedad totalitaria en la cual no se estornuda sin un reglamento. Si estornudamos fuera del reglamento, vamos a parar en un campo de concentración. ¿Por qué? Porque las cosas se salen de cierto orden previsto por el sociólogo para el bien común. El totalitarismo y el derecho consuetudinario son dos extremos hostiles.

Una persona podría hacerme esta pregunta: “¿Pero eso no lleva al caos? Imaginemos a los hombres de hoy regidos por la costumbre y veremos el tumulto que se forma.”

En primer lugar, es necesario notar lo siguiente: con un material descompuesto no se construye una casa fuerte. En una época de decadencia moral tremenda como la nuestra, soltándose, da en el desorden, prendiéndose, surge la tiranía. Si se nombra a alguien para gobernar, acaba siendo un ladrón o un verdugo. La solución no es otra sino moralizar. El derecho consuetudinario supone evidentemente un tenor de moralidad, un orden que cristianiza.

Panorámica de Río de Janeiro, Brasil

Yo no sería favorable a la aplicación brusca, pura y simple, de un sistema consuetudinario en el Brasil de hoy. Sin embargo, si en cada lugar fuesen entregadas paulatinamente ciertas funciones consuetudinarias a las fuerzas sociales verdaderas de ese mismo lugar, me da la impresión de que la cosa terminaba bien. Porque la legítima autoridad social, por una especie de flexibilidad interna, es capaz de resolver los casos; mientras que la autoridad política como nosotros la concebimos, distanciada de la vida social, es artificial y no resuelve nada bien.

^{Revocación de las costumbres contrarias a la Moral o al bien común}

San Luis IX, Rey de Francia

El derecho de revocar una costumbre competía solo al Rey, que lo ejercía únicamente en dos casos: cuando la costumbre era contraria a la moral cristiana o al bien común de la sociedad.

En ese sentido, es bonito hacer notar que el gran protector de las costumbres fue San Luis IX, que no solo dio todo el apoyo a las costumbres justas, sino que se convirtió en un extirpador tremendo de las malas costumbres.

En el siglo XIII, como la función del Rey comenzó a desarrollarse, el Parlamento de París también comenzó a recibir esas funciones de extirpar las malas costumbres. En Inglaterra, algunas de esas costumbres están en uso hasta nuestros días.

En Francia el proceso fue diferente. Estudiadas las costumbres de los diferentes feudos grandes, se verificó que tenían trazos comunes, que constituyeron el Derecho Consuetudinario de ciertas regiones: Normandía, Champagne, Auvergne, etc., al lado de los derechos consuetudinarios menores de las unidades pequeñas. Y así se formó la estructura: ley de Estado hecha por el Rey, costumbres regionales que son los denominadores comunes de las costumbres locales y, por fin, las costumbres locales. Y dentro de las costumbres locales, las costumbres para varias clases, para los diversos pequeños lugares, ríos, lagos. Tenemos, así, la inmensa diversificación del Derecho medieval.

Vista aérea de la ciudad alemana de Nördlingen

El Derecho consuetudinario se fijó en todo el territorio europeo. Con el paso del tiempo esas costumbres se transformaron en documentos llamados Cartas, que eran convenciones particulares en las cuales había referencias a las costumbres. En los siglos X y XI esas Cartas ya son numerosas. En el siglo XII comenzaron a aparecer estatutos municipales, consentidos por reyes y otros señores, para determinadas ciudades. Más tarde surgieron los Libros de Costumbres, escritos por juristas para uso propio. Y cuando esos libros eran bien hechos, se generalizaban de tal manera, que acababan teniendo, hasta cierto punto, fuerza de ley. Por fin, en el siglo XII comenzaron a aparecer compilaciones de resoluciones de jueces con base en las costumbres, y constituyeron una especie de complemento del Derecho Consuetudinario. Eso se desarrolló sobre todo en el siglo XIII.

Así tenemos una visión de cómo se estableció el Derecho Consuetudinario y de qué modo podía haber orden dentro de él. Dejo puesto un problema para ser tratado futuramente: en ese pulular de leyes y de cuerpos sociales, ¿cómo establecer el orden y la medida? De esa orquesta con millares de instrumentos ¿cómo podía nacer una sinfonía? 

Extraído de conferencia de 1954